审判长、审判员：

    湖北夷陵律师事务所接受被告人JJZ亲属的委托，指派我担任他的辩护人，现根据事实和法律发表如下辩护意见：

    一、公诉机关的证据不能证明JJZ触犯了贪污罪

    1、证据不能证明JJZ是拟定的国家工作人员。贪污罪侵犯的是复杂客体，既侵犯公共财产权，又侵犯职务行为的廉洁性，主要是后者。因此，该罪的犯罪主体为当然的国家工作人员和拟定的国家工作人员。JJZ不是当然的国家工作人员，这一点毫无疑问。他是不是拟定的国家工作人员呢？通过对证据的审视，我认为，他不是。从证人黄胜利的证言可以看出，JJZ是以一个待岗工人的身份被第六工程处安排去看守仓库的，他的工作性质相当于一个看门人。起诉书说他接受企业委托，看守并管理后坪村仓库，显然是夸大了他的职权。JJZ不是受企业委托，而是受企业的下属单位安排，不是管理，而是看守。就贪污罪而言，在刑法法条中限定的“经营、管理”这一条件已经表明，立法目的在于打击侵犯职务行为廉洁性的国家工作人员。据此理解，触犯贪污罪的行为人应当具有特定的职务身份，与被其非法占有的公共财产之间有着特定的权利义务关系，即行为人享有支配公共财产的职权，因此所谓职务上的便利只能为具有一定职权的主体所具有，而不能背离特定职务身份及依此产生的职权内容而独立存在。我们不能因为一个国家机关的看门人利用工作上的便利偷拿了机关财物就说他触犯了贪污罪，我们同样也不能因为JJZ在为第六工程处的仓库看门期间，利用工作上的便利偷拿了工程处的财物，就把他作为贪污罪的犯罪主体。JJZ所实施的行为没有侵犯职务行为的廉洁性，就他的身份而言，法律对他没有这方面的要求。

    2、证据不能证明基础公司是国有企业。从企业法人执照来看，该企业的经济性质为有限责任公司，并没有注明是国有独资，不能排除其中含有其他经济成分。从证人赵某某的证言来看，他所说的“全资国有”不是我国公司经济性质中的任何一种，同时他作为自然人也没有证明公司经济性质的资格。国有企业的财产所有权归国家，企业只是具有管理权，赵某某所说的涉案财物所有权归基础公司，正好证明该公司不是国有企业。

    二、公诉机关的证据不能证明涉案金额巨大

    1、鉴定书的合法性与真实性均得不到保证，不能成为认定事实的依据。根据相关规定，对涉案物品的估价应当对实物进行查验。鉴定机构在没有查验实物的情形下作出鉴定结论，显然不具备合法性。同时，鉴定机构没有看到实物，既无法确认涉案物品的品牌、型号，也无法确认涉案物品是否为合格产品，无法判断涉案物品的新旧程度，仅凭想象作出的结论缺乏真实性。并且该鉴定书一方面限定条件为正常使用中的合格产品，一方面又对闲置在仓库的、未经技术质量监督部门确认为合格产品的涉案物品作出鉴定结论，是明显的自相矛盾。鉴定结论只是刑事诉讼法规定的一种证据形式，并不具有预定的证明力。只有和其他形式的证据一样，经过庭审查证属实后，才能得到确认。本案的鉴定结论程序上不合法，内容上不真实，不能作为认定事实的依据。

    2、证人杨某某等证明涉案物品分别只有二、三成新和三、四成新，并大量生锈，足以成为否定鉴定结论的反证。

    3、由于涉案物品没有追回，已无法对价格进行鉴定。建议按销赃金额来确认本案的涉案金额。

    综上所述，公诉机关的证据既不能证明被告人触犯了贪污罪，也不能证明涉案金额巨大，恳请法院根据罪刑相适应原则，对被告人按职务侵占罪定罪处刑。考虑到被告人JJZ系初犯、偶犯，归案后能够如实交待罪行，认罪态度较好，且身患癫痫等疾病，恳请法院对其在三年以下处刑并适用缓刑。

辩护人：金承刚 

    2004年12月1日